De ondeugdelijke medische verklaring en andere ongemakken
Door mr drs Frank Westenberg
Inleiding
In deze eerste jurisprudentiebijdrage aan de nieuwsbrief van de vPAN bespreek ik de situatie waarin er formele gebreken zijn aan het verzoekschrift van de officier van justitie: het procesdossier is niet compleet en/of de medische verklaring voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Met name dat laatste is actueel.
Als gevolg van het personeelsgebrek kiezen steeds meer zorgaanbieders cq hun geneesheer-directeuren om de medische verklaring te laten opmaken in een ‘hybride onderzoeksetting’: Medewerkers van de crisisdienst zijn ter plaatse bij cliënt. De onafhankelijk psychiater kijkt mee via een beeldverbinding en maakt op basis daarvan de medische verklaring op.
Omdat de Hoge Raad nog steeds lijkt uit te gaan van een medische verklaring die is opgemaakt op basis van een direct contact waarbij de onafhankelijk psychiater betrokkene “ziet, spreekt en observeert”, wordt vervolgens na opname door een (nog) niet bij de behandeling betrokken psychiater een aanvullende verklaring opgemaakt. Daarmee is een soort Varbanov 2.0-route gecreëerd. Het verschil met de Varbanov-verklaring onder de wet Bopz is eigenlijk vooral dat een psychiater via het beeldscherm betrokkene kan zien en horen en – in beginsel – vice versa. De rechter zou de medische verklaring dan kunnen beschouwen als aangevuld door een onafhankelijk psychiater, die betrokkene wel face-to-face heeft gezien.
Ik bespreek ook de gevolgen voor de burgemeester als de verklaring ondeugdelijk is. Daarbij is een belangrijke vraag in hoeverre de burgemeester die op basis van een ondeugdelijke verklaring een crisismaatregel afgaf een beroep kan doen op een reparatie die later is doorgevoerd dan wel een aanvullende verklaring waaruit zou moeten blijken dat een fysiek onderzoek redelijkerwijs niet mogelijk was. Anders gezegd: moet de rechter bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de beschikking kijken naar het moment waarop de beschikking werd afgegeven of mag de rechter ook acht slaan op een aanvulling van de verklaring die pas achteraf is gegeven (en die voor de rechter wel aanleiding was om een machtiging voortzetting crisismaatregel af te geven).
Uitgangspunt: geen machtiging – ook niet bij wijze van deelbeschikking - bij een ondeugdelijke medische verklaring
In ECLI:NL:HR:2023:191 HR 10 februari 2023 was een casus aan de orde die grensde aan het bizarre. Er was een medische verklaring ingebracht die inhoudelijk identiek was aan de verklaring die was opgemaakt bij de vorige machtiging. Alleen de data waren – en dan nogal knullig opzichtig - veranderd. Inhoudelijk was de verklaring ook evident niet actueel: er werd informatie van de ambulante behandelaar vermeld terwijl betrokkene als zes maanden was opgenomen. De betrokken psychiater verklaarde desgevraagd dat hij op de in de medische verklaring opgenomen datum volgens zijn eigen agenda verlof had. Een schoolvoorbeeld van tuchtrechtelijke verwijtbaar handelen, dunkt mij. Volgens de rechter zou uit de verklaring van de psychiater in opleiding ter zitting wel zijn gebleken dat er bij betrokkene sprake was van een stoornis en het risico van ernstig nadeel. De rechter had vervolgens bij wijze van deelbeschikking een 'overbruggingsmachtiging' afgegeven voor de duur van twee maanden. Vóór de expiratiedatum van de overbruggingsmachtiging zou een geactualiseerd zorgplan moeten worden ingebracht en een nieuwe geactualiseerde medische verklaring. De rechter zou dan besluiten over het restant van het verzoekschrift. De Hoge Raad vernietigt deze beschikking. Eerst herhaalt de Hoge Raad het uitgangspunt zoals ook al geformuleerd in ECLI:NL:HR:2021:885 (HR 11 juni 2021):
Uit het systeem van de Wvggz, in het bijzonder uit art. 5:8 lid 1 Wvggz in verbinding met art. 5:17 lid 3 Wvggz en art. 6:4 Wvggz, volgt dat een rechter slechts een zorgmachtiging mag verlenen indien uit een medische verklaring van een psychiater over de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene blijkt dat uit diens gedrag als gevolg van zijn psychische stoornis ernstig nadeel voortvloeit. Voor de psychiater die de medische verklaring opstelt, gelden de in art. 5:7 Wvggz genoemde voorwaarden. Die voorwaarden dienen als waarborg voor een onafhankelijke, onpartijdige en behoorlijke besluitvorming over verplichte zorg. Een en ander strookt met de rechtspraak van het EHRM over art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM.
De Hoge Raad vervolgt dan:
ECLI:NL:HR:2023:191 Hoge Raad 10 februari 2023
Het ontbreken van een medische verklaring van een psychiater over de actuele gezondheidstoestand van betrokkene brengt mee dat niet is voldaan aan de (hiervoor in 3.2.1 weergegeven) eisen voor de verlening van een zorgmachtiging. Dit gebrek kon niet worden geheeld door de verklaring die een psychiater in opleiding tijdens de mondelinge behandeling heeft afgelegd over de actuele gezondheidstoestand van betrokkene. De rechtbank mocht daarom geen zorgmachtiging verlenen, ook niet voor een deel van de door de officier van justitie verzochte periode (‘een (overbruggings)machtiging’ met aanhouding voor het overige).
Uit de hier aangehaalde uitspraken kan worden afgeleid dat de rechter alleen een machtiging kan afgeven als de medische verklaring deugdelijk is. Voor de volledigheid: de medische verklaring moet ook ondertekend zijn. De rechter kan - ook niet bij wijze van deelbeschikking - geen zorgmachtiging verlenen als de medische verklaring niet is ondertekend (ECLI:NL:HR:2021:1143 16 juli 2021).
Geen machtiging bij incompleet procesdossier
De uitspraken passen bij eerdere uitspraken waarin de Hoge Raad heeft bepaald dat de rechter alleen een zorgmachtiging kan afgeven als het aan de rechter voorgelegde procesdossier op orde is en actueel. Zo oordeelde de Hoge Raad in ECLI:NL:HR:2022:1399 Hoge Raad 7 oktober 2022 dat de rechter ook geen zorgmachtiging kan verlenen als de bevindingen van de geneesheer-directeur ex artikel 5:15 ontbreken:
ECLI:NL:HR:2022:1399 HR 7-10-2022
3.1.2 De geneesheer-directeur beoordeelt of het zorgplan voldoet aan de uitgangspunten van art. 2:1 Wvggz en draagt daarna zijn bevindingen over aan de officier van justitie (art. 5:15 Wvggz). Art. 5:17 lid 3 Wvggz bepaalt dat de officier van justitie bij het verzoekschrift in elk geval de onder a-g genoemde stukken voegt, waaronder (onder e) de bevindingen van de geneesheer-directeur, bedoeld in artikel 5:15 Wvggz.
3.1.3 Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het voorbereiden van een zorgmachtiging nauw overleg vraagt tussen de officier van justitie en de geneesheer-directeur, omdat de geneesheer-directeur het zorginhoudelijke deel van de zorgmachtiging voorbereidt en de officier van justitie het verzoekschrift opstelt en indient. Gezamenlijk dragen zij er zorg voor dat de rechter beschikt over een volledig dossier, waarin alle relevante informatie, waaronder de zorginhoudelijke, is gebundeld ten behoeve van de rechterlijke toets. Uitgangspunt is daarbij dat de officier van justitie zorg draagt voor een zo volledig mogelijk verzoekschrift waarmee de rechter op basis van een zo breed mogelijk beeld van de betrokkene een beslissing kan nemen.
3.1.4 Gelet op het voorgaande volgt uit het wettelijk stelsel dat de rechter geen zorgmachtiging kan verlenen als de bevindingen van de geneesheer-directeur ontbreken. Het onderdeel slaagt dan ook.
Bij de 'Terugkomdag Werken met Wvggz en Wzd' van april 2023 wees ik er al op dat de Hoge Raad in deze uitspraak spreekt van het overleggen van 'in elk geval de onder a tot g genoemde stukken'. Dat is geformuleerd als een minimum-eis. De Hoge Raad maakt ook geen onderscheid in belang of rangorde. Voor de advocaat is het dus wel van belang om er steeds te controleren of het procesdossier compleet is. Als dat niet het geval is zou met een verwijzing naar zojuist besproken ECLI:NL:HR:2022:1399 kunnen worden betoogd dat het verzoek moet worden afgewezen. Dat betekent ook dat eventuele gebreken ten aanzien van de medische verklaring of het procesdossier moeten zijn gerepareerd voordat de rechter beslist. De rechter is daarbij ook gebonden aan de beslistermijn, maar een ‘noodverbandje’ in de vorm van een (heel) korte machtiging is niet toegestaan: op het moment van afgifte van de zorgmachtiging moet aan alle formele eisen zijn voldaan.
Hier volgt de ‘checklist compleet procesdossier ex art. 5:17’:
Medische verklaring
Zorgkaart met bijlagen
Zorgplan met bijlagen
Beslissing van de geneesheer-directeur tot afwijzing verzoek eigen plan van aanpak (artikel 5:5, lid 4)
Voorstel van de GD voor zorgmachtiging met daarin:
Noodzakelijke zorg voor wegnemen ernstig nadeel
Wijze waarop rekening is gehouden met voorkeuren van betrokkene in zorgkaart of zelfbindingsverklaring
Maximale duur afzonderlijke vormen van verplichte zorg
Hoe wordt kwaliteit en uitvoering bewaakt in geval van ambulante verplichte zorg
Frequentie evaluatie en actualisatie zorgplan
Met uitvoering belaste zorgaanbieder/accommodatie
Inventarisatie essentiële voorwaarden deelname aan maatschappelijk leven
Mogelijkheid bijstand PVP
Medische verklaring op afstand
De wetgever: medische verklaring wel door wie, maar niet hoe.
De wetgever heeft in de Wvggz een duidelijk keuze gemaakt als het gaat om de vraag wie de medische verklaring zou kunnen opmaken, namelijk een niet bij de behandeling betrokken psychiater die betrokkene daartoe heeft onderzocht en daartoe ook de bevoegdheid heeft (dat wil zeggen dat hij als zodanig is ingeschreven in het BIG-register en dat er geen maatregel van kracht is die zijn beroepsuitoefening belemmert).
Over hoe het onderzoek moet worden uitgevoerd laat de wetgever zich niet uit. Dat past ook bij het uitgangspunt om van de wet geen gedetailleerd keurslijf te maken die verdere ontwikkelingen in het veld zouden kunnen belemmeren. Eenzelfde keuze ligt bijvoorbeeld ten grondslag aan de algemeen geformuleerde vormen van verplichte zorg. In HR 25 september 2020 ECLI:NL:HR:2020:1509 heeft de Hoge Raad de uitgangspunten voor het onderzoek door de onafhankelijk psychiater nogmaals duidelijk neergezet: de oude Bopz-jurisprudentie, mede gebaseerd op artikel 5 EVRM, is onverkort van kracht. De psychiater dient het medische onderzoek in beginsel te verrichten op basis van een direct contact met betrokkene en de HR benadrukt dat dit betekent 'spreken en observeren in diens fysieke aanwezigheid', tenzij dat redelijkerwijs niet mogelijk is. De beschikking van 25 september 2020 had specifiek betrekking op de gevolgen van de corona-pandemie, maar in de jurisprudentie onder de Bopz ging het meestal om situaties waarin de onmogelijkheid bij betrokkene lag (deed niet open, hield zich schuil, weigerde hardnekkig de psychiater te spreken).
Kort na deze beschikking oordeelde de Hoge Raad in ECLI:NL:HR:2020:2015 Hoge Raad 11 december 2020 (beroep crisismaatregel) dat behalve een weigering van betrokkene om mee te werken “ook andere omstandigheden kunnen meebrengen dat onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene niet of slechts beperkt mogelijk is.”
In die zaak had de rechtbank geoordeeld dat het onderzoek via Skype had mogen plaatsvinden omdat lijfelijk onderzoek niet mogelijk was “vanwege belemmeringen die het spoedeisende karakter van een crisismaatregel met zich kunnen brengen”. Volgens de Hoge Raad bleek uit de algemene verwijzing naar die ‘belemmeringen’ onvoldoende op grond van welke omstandigheden de rechtbank van oordeel is dat in het dit concrete geval redelijkerwijs niet mogelijk was dat de psychiater betrokkene in een direct contact sprak en onderzocht.
Deze beschikkingen kunnen worden gezien als de herhaalde formulering van een kwaliteitsnorm: fysiek onderzoek, tenzij redelijkerwijs onmogelijk of onverantwoord.
Daartegenover staat anno 2023 het argument dat met een onderzoek op afstand geen afbreuk wordt gedaan aan de kwaliteit van het onderzoek, terwijl er daarbij in ieder geval voor de zorgaanbieder wel veel voordelen zijn. De beroepsgroep zet hier dus een nieuwe, of beter gezegd, vernieuwde professionele kwaliteitsnorm tegenover. De Hoge Raad overwoog in de beschikking 25 september 2020 ECLI:NL:HR:2020:1509 echter ook, dat de crisissituatie waarin betrokkene verkeert een rol kan spelen bij de beoordeling van de rechter of de machtiging op grond van de medische verklaring kan worden verleend. Het is “in de eerste plaats in het belang van de betrokkene zelf dat die crisissituatie zo spoedig mogelijk moet worden beëindigd.' Wat dan te doen als er geen psychiater beschikbaar is die betrokkene fysiek zou kunnen zien? Levert dat een situatie op waarbij een fysiek onderzoek ‘redelijkerwijs onmogelijk of onverantwoord’ is? Op 21 april 2023 heeft de Hoge Raad enige duidelijkheid gegeven.
Zorgmachtiging en medische verklaring op afstand
Als het gaat om de medische verklaring in het kader van een zorgmachtiging verwijst de Hoge Raad naar de al eerder in vaste rechtspraak geformuleerde uitgangspunten: de onafhankelijk psychiater dient betrokkene “persoonlijk te onderzoeken, dat wil zeggen dat hij de betrokkene in een direct contact spreekt en observeert, tenzij dat redelijkerwijs niet mogelijk is”.
Als het gaat over wat ik noemde een vernieuwde kwaliteitsnorm brengt een algemeen beroep op ‘personele schaarste, vermindering van reisbewegingen, positieve ervaringen die zijn opgedaan met beeldbellen’ volgens de Hoge Raad nog niet met zich mee dat in het concrete geval een onderzoek in fysieke aanwezigheid van betrokkene redelijkerwijs niet mogelijk was. De Hoge Raad verwerpt ook het argument dat een fysiek onderzoek geen ander beeld zou opleveren.
Een direct face-to-face onderzoek geldt dus onverkort als voorwaarde:
ECLI:NL:HR:2023:666 idem: ECLI:NL:HR:2023:663 Hoge Raad 21 april 2023
3.3
Uit de hiervoor in 2.2 weergegeven toelichting van de psychiater in de medische verklaring blijkt niet van omstandigheden die kunnen meebrengen dat een onderzoek in fysieke aanwezigheid van betrokkene redelijkerwijs niet mogelijk was. [1] De daarin vermelde omstandigheden (zoals personele schaarste, vermindering van reisbewegingen, positieve ervaringen die zijn opgedaan met beeldbellen) zijn van algemene aard en brengen niet mee dat in dit concrete geval een onderzoek in fysieke aanwezigheid van betrokkene redelijkerwijs niet mogelijk was, zoals bedoeld in de hiervoor in 3.2 vermelde rechtspraak. Het stond de rechtbank niet vrij om desondanks de verzochte zorgmachtiging te verlenen.
3.4
De omstandigheid dat betrokkene volgens de medische verklaring is ingegaan op het voorstel om het onderzoek te doen via beeldbellen, doet niet af aan hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen. Evenmin kon de rechtbank aan het hiervoor in 3.3 bedoelde gebrek in het onderzoek door de psychiater voorbij gaan op grond van haar inschatting dat een nieuw te gelasten onderzoek niet in het belang van betrokkene zou zijn en dat niet te verwachten is dat een nieuw onderzoek tot andere conclusies in de medische verklaring zal leiden.
In deze beschikking springen de overwegingen in het oog, dat 'ook andere omstandigheden dan een weigering van betrokkene kunnen meebrengen dat onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene niet of slechts beperkt mogelijk is' in combinatie met de vaststelling ‘onvoldoende is gemotiveerd dat in dit concrete geval een onderzoek in fysieke aanwezigheid van betrokkene redelijkerwijs niet mogelijk was'. Zou de verklaring nog deugdelijk zijn als de onafhankelijk psychiater nader toelicht waarom hij juist betrokkene onmogelijk fysiek kon onderzoeken met een verwijzing naar de werkdruk als gevolg van algemeen personeelsgebrek? Als we bedenken dat de wetgever 4 weken heeft ingeruimd voor de voorbereiding van een zorgmachtiging lijkt het mij moeilijk voorstelbaar hard te maken dat een fysiek contact gedurende een dergelijke ruime periode steeds door personeelsgebrek onmogelijk zou zijn. Kortom: als het gaat om een zorgmachtiging zal de onafhankelijk psychiater niet mogen besluiten tot een beoordeling op afstand met een beroep op tijds- of personeelsgebrek. Ook het argument dat een fysiek onderzoek geen meerwaarde heeft zal er niet toe leiden dat de medische verklaring deugdelijk wordt bevonden.
ECLI:NL:HR:2023:665 Hoge Raad 21 april 2023
machtiging voortzetting crisismaatregel en medische verklaring op afstand
Ook als het gaat om de beoordeling in het kader van een crisismaatregel is een algemeen beroep op personeelsgebrek en het feit dat er maar één psychiater is die geacht wordt de gehele regio te bestrijken in de ogen van de Hoge Raad ontoereikend. Daaruit blijkt namelijk niet dat voor de psychiater in het concrete geval redelijkerwijs niet mogelijk was betrokkene in diens fysieke aanwezigheid te onderzoeken. De Hoge Raad start in rechtsoverweging 3.2 weer met het uitgangspunt dat “de psychiater het in de Wvggz voor de diverse vormen van verplichte zorg voorgeschreven medische onderzoek in beginsel aldus te verrichten dat hij de betrokkene in een direct contact, dat wil zeggen: in diens fysieke aanwezigheid, spreekt en observeert”, tenzij dat ‘redelijkerwijs niet mogelijk is’. In dat geval moet steeds gekozen worden voor het beste alternatief om inzicht te verkrijgen in de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene en de noodzaak tot het treffen van de beoogde maatregel. De Hoge Raad vervolgt dan:
ECLI:NL:HR:2023:665 Hoge Raad 21 april 2023
3.4
De verklaring van de arts ter zitting houdt in dat de keuze van de psychiater om betrokkene via beeldbellen te onderzoeken berust op de algemene omstandigheid dat op zondagen slechts één psychiater in de regio Noord-Holland-Noord beschikbaar is. Uit hetgeen hiervoor in 3.2 is overwogen volgt echter dat een onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene uitgangspunt dient te zijn en dat van dit uitgangspunt slechts kan worden afgeweken indien een onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene in de omstandigheden van het concrete geval redelijkerwijs niet mogelijk is. De omstandigheid dat ten aanzien van de betrokkene sprake is van een crisissituatie die – in de eerste plaats in het belang van de betrokkene zelf – zo spoedig mogelijk moet worden beëindigd, kan hierbij een rol spelen, maar is op zichzelf niet voldoende.
3.5
Uitgaand van de verklaring van de arts ter zitting vond het onderzoek plaats op een moment waarop in de regio slechts één psychiater beschikbaar was. De verklaring houdt echter niet in dat het op dat moment voor deze psychiater redelijkerwijs niet mogelijk was betrokkene in diens fysieke aanwezigheid te onderzoeken. De hiervoor in 3.1 weergegeven klacht is derhalve gegrond.
‘belang van betrokkene bij beëindigen crisissituatie’ en ‘tijdelijk verplichte zorg voorafgaande aan de crisismaatregel’
Voor de praktijk is relevant de laatste zin van rechtsoverweging 3.4. in deze beschikking: het belang om de crisissituatie zo spoedig mogelijk te beëindigen kan daarbij ‘een rol spelen, maar is op zichzelf niet voldoende.’ Dat impliceert dat het tijdselement in de visie van de Hoge Raad niet primair is.
Het argument dat betrokkene in crisis is en dat aan die situatie zo spoedig mogelijk een einde moet worden gemaakt kan mijns inziens zelden of nooit rechtvaardigen dat de psychiater zou mogen afzien van een fysieke beoordeling. De wet biedt namelijk al een zeer goede mogelijkheid om snel aan een crisissituatie een einde te maken zonder voorbij te gaan aan de algemene eis van een medische verklaring op basis van een face-to-face onderzoek af te wijken: het toepassen van tijdelijk verplichte zorg voorafgaande aan de crisismaatregel ex artikel 7:3. Mijns inziens heeft de wetgever met de regeling in art. 7:3 al een wettelijk gedekte mogelijkheid willen bieden om in afwachting van de beoordeling door de psychiater het hoognodige aan een crisissituatie te doen. Zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 399, nr. 3, pag. 77/78:
“In de praktijk kan de voorbereiding van de beslissing door de burgemeester echter nog wel de nodige tijd in beslag nemen. Betrokkene zal met het oog op de medische verklaring moeten worden onderzocht door een arts. In afwachting van de komst van de arts, kan het noodzakelijk zijn om betrokkene in zijn bewegingsvrijheid te beperken of medicatie toe te dienen teneinde hem te laten kalmeren en de situatie weer beheersbaar te maken.”
Daarbij is van belang dat de mogelijk tijdelijk toe te passen vormen van verplichte zorg die van artikel 3:2 lid 2 zijn, dus alle vormen van verplichte zorg inclusief “het ontnemen van de vrijheid van betrokkene door hem over te brengen naar een plaats die geschikt is voor tijdelijk verblijf als bedoeld in artikel 7:3 lid 3”. Als ‘de veiligheid van de persoon, zijn omgeving of hulpverleners in gevaar komt, of wanneer thuis blijven leidt tot sterke onrust bij de persoon in crisis of zijn naasten' [2] voorziet de wet ook in overbrenging naar een screeningslocatie van de zorgaanbieder, hetgeen voor een persoon in crisis in alle opzichten een betere plek is dan bijv. een politiecel. Op die locatie kan ook tijdelijk verplichte zorg worden verleend in verband met de voorbereiding van de crisismaatregel. Anders gezegd: het is niet altijd gegeven dat de psychiater naar betrokkene waar ook “ter land of ter zee” zou moeten reizen. Betrokkene kan met toepassing ook naar de locatie worden gebracht waar de onafhankelijk psychiater zich bevindt. Dat is een kwestie van organiseren.
Voor die ‘nodige tijd’ spreekt artikel 7:3 lid 1 weliswaar van ‘korte tijd’, maar de wetgever heeft dat in lid 2 toch behoorlijk ruim ingevuld: verplichte zorg in de aanloop naar een crisismaatregel kan maximaal 18 uur worden toegepast cq maximaal 12 uur na afgifte van de medische verklaring door de onafhankelijk psychiater. De wetgever houdt er dus rekening mee dat de onafhankelijk psychiater niet direct in staat zal zijn betrokkene te onderzoeken of - omgekeerd - betrokkene niet direct in staat is om onderzocht te worden. Als de onafhankelijk psychiater stelt dat de keuze voor een beoordeling op afstand onvermijdelijk was omdat hij betrokkene in het concrete geval onmogelijk binnen een tijdsbestek dat past bij het uitgangspunt van het zo snel mogelijk beëindigen van de crisissituatie, zal deze dus moeten kunnen aangeven dat er in het concrete geval ook geen mogelijkheden waren voor het toepassen van tijdelijk verplichte zorg. Als betrokkene dankzij de medische verklaring op afstand met afgifte van crisismaatregel snel kan worden opgenomen is het moeilijk voorstelbaar dat tijdelijk verplichte zorg met toepassing van artikel 7:3 niet mogelijk zou zijn geweest.
De rechtspositie van betrokkene is in die setting ook aanzienlijk sterker: hij heeft met betrekking tot de toepassing van tijdelijk verplichte zorg in afwachting van de crisismaatregel klachtrecht op de voet van art. 10:3 lid 1 onder c. Ter beoordeling ligt dan de vraag of er op dat moment voldoende aanleiding was voor het toepassen van tijdelijk verplichte zorg (lees: overbrengen naar een screeningslocatie). Wat daarvan verder zij: op het eerste oog lijkt mij een verblijf in het kader van tijdelijk verplichte zorg in een screeningslocatie met daar een onderzoek door de onafhankelijk psychiater altijd te verkiezen boven een verblijf in een politiecel waarbij betrokkene de onafhankelijk psychiater moet zien op het scherm van een laptop of een telefoon.
Reparatie van een ondeugdelijke medische verklaring
Als er in de medische verklaring helemaal geen toelichting wordt gegeven waarom een fysiek onderzoek redelijkerwijs niet mogelijk was zal de rechter het verzoek moeten afwijzen, zie bijv.:
2.2.
Uit de medische verklaring blijkt dat deze via beeldbellen tot stand is gekomen. Verder volgt niet wat de reden is geweest om betrokkene via een beeldbelverbinding te onderzoeken.
2.3.
Blijkens rechtspraak die berust op het EVRM dient de onafhankelijk psychiater het in de wet voor de diverse vormen van verplichte zorg voorgeschreven medische onderzoek in beginsel te verrichten aldus dat hij de betrokkene in een direct contact, dat wil zeggen: in diens fysieke aanwezigheid, spreekt en observeert. Dit is slechts anders indien dat redelijkerwijs niet mogelijk is. Daarbij kan het bijvoorbeeld gaan om een weigering van de betrokkene om aan een onderzoek mee te werken, maar ook andere omstandigheden kunnen meebrengen dat onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene niet of slechts beperkt mogelijk is. In die gevallen zal, met het oog op de beoogde maatregel, steeds op de best mogelijke manier moeten worden getracht inzicht te verkrijgen in de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene en de noodzaak tot het treffen van de beoogde maatregel.
2.4.
De rechtbank stelt vast dat de onafhankelijke psychiater in zijn medische verklaring niet heeft verantwoord waarom onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene redelijkerwijs niet mogelijk of niet verantwoord is. Ter zitting is evenmin toegelicht waarom is gekozen voor een medisch onderzoek via een beeldbelverbinding. Voorts ontkent betrokkene dat beoordeling middels videobellen heeft plaats gevonden. Hoewel de rechtbank niet in twijfel trekt dat de videobeoordeling daadwerkelijk heeft plaats gevonden blijkt uit dit laatste eens te meer het belang van de fysieke aanwezigheid van de onderzoeker en diens verslaglegging.
2.5.
Gelet op het voorgaande voldoet de medische verklaring niet aan de wettelijke vereisten. Het verzoek zal daarom worden afgewezen
Een gebrek kan in beginsel worden gerepareerd. In die zaak was kennelijk niet gekozen voor een reparatie via een Varbanov 2.0 verklaring, zoals in de praktijk – in sommige regio’s beleidsmatig - gebeurt. Als het gaat om het repareren van een ondeugdelijke medische verklaring had de Hoge Raad al eerder bepaald dat alleen een onafhankelijk psychiater de medische verklaring kan actualiseren:
3.2
Uit het systeem van de Wvggz, in het bijzonder uit art. 5:8 lid 1 Wvggz in verbinding met art. 5:17 lid 3 Wvggz en art. 6:4 Wvggz, volgt dat een rechter slechts een zorgmachtiging mag verlenen indien uit een medische verklaring van een psychiater over de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene blijkt dat uit diens gedrag als gevolg van zijn psychische stoornis ernstig nadeel voortvloeit. Voor de psychiater die de medische verklaring opstelt, gelden de in art. 5:7 Wvggz genoemde voorwaarden. Die voorwaarden dienen als waarborg voor een onafhankelijke, onpartijdige en behoorlijke besluitvorming over verplichte zorg. Een en ander strookt met de rechtspraak van het EHRM over art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM.
3.3
In dit geval heeft de rechtbank vastgesteld dat de medische verklaring van 24 juni 2020 niet meer actueel was. De medische verklaring voldeed derhalve niet aan de uit art. 5:8 lid Wvggz voortvloeiende eis dat zij de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene beschrijft. De rechtbank mocht dus geen zorgmachtiging verlenen enkel op basis van deze medische verklaring.
3.4
De rechtbank heeft in rov. 2.6 van haar beschikking de medische verklaring in aanmerking genomen op de grond dat de actuele gezondheidstoestand van betrokkene blijkt uit de stukken en de verklaring die de verpleegkundig specialist tijdens de mondelinge behandeling heeft afgelegd. Zoals hiervoor in 3.2 is overwogen, moet een medische verklaring worden afgegeven door een psychiater die voldoet aan de in art. 5:7 Wvggz genoemde voorwaarden. Daaruit volgt dat een verklaring van een verpleegkundig specialist over de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene niet kan voorzien in actualisering van een medische verklaring. (…)
De zorgverantwoordelijke of andere bij de behandeling betrokken professional kan een gebrek aan de medische verklaring dus niet repareren door zelf een verklaring af te leggen. De Hoge Raad voegt daar als aanwijzing voor de praktijk aan toe, dat de onafhankelijk psychiater die de medische verklaring heeft opgesteld ook nog tijdens de mondelinge behandeling de verklaring zou kunnen actualiseren. Uiteindelijk moet de rechter kunnen vaststellen dat een onafhankelijk psychiater zich een oordeel heeft gevormd over de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene.
Reparatie perikelen in de praktijk
Onafhankelijk psychiater neemt telefonisch deel aan zitting
Bij Rechtbank Rotterdam 22 februari 2023 was opname met insluiten en toezicht noodzakelijk bevonden, terwijl die vormen van verplichte zorg niet waren aangekruist in de medische verklaring. De rechtbank overwoog terecht dat de medische verklaring dus moest worden geactualiseerd. Daarom had de rechtbank de onafhankelijk psychiater die de medische verklaring had opgesteld gevraagd om telefonisch deel te nemen aan de mondelinge behandeling zodat de rechter zou kunnen nagaan of de medische verklaring nog actueel was. De onafhankelijk psychiater vulde de verklaring daarop ter zitting aan. De advocaat van betrokkene had tegen die gang van zaken bezwaar gemaakt. De onafhankelijk psychiater zou daarvoor een aanvullend medisch onderzoek moeten verrichten waarbij betrokkene persoonlijk zou moeten worden onderzocht, dat wil zeggen in direct contact moet worden gesproken en geobserveerd. De rechtbank gaat daar niet in mee:
ECLI:NL:RBROT:2023:2007 Rb Rotterdam 22-2-2023
2.7.3. De rechtbank stelt vast dat de psychiater betrokkene kort tevoren persoonlijk heeft onderzocht, maar dat er zich daarna nieuwe ontwikkelingen hebben voorgedaan. Om die reden heeft de rechtbank tijdens de mondeling behandeling contact opgenomen met de psychiater, die een aanvullende verklaring heeft gegeven over de actuele gezondheidssituatie van betrokkene. Anders dan de advocaat van betrokkene betoogt, hoefde de psychiater betrokkene hiervoor niet opnieuw persoonlijk te onderzoeken, omdat een psychiatrisch onderzoek naast eigen observatie mede kan bestaan uit informatie verkregen uit het dossier, en in dit geval informatie verkregen van de behandelaars. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de medische verklaring op een juiste wijze is geactualiseerd en dat de psychiater gelet op de concrete toelichting door de behandelaars zich een oordeel heeft kunnen vormen over de actuele gezondheidstoestand van betrokkene (zie de beschikking van de HR van 11 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:885).
Varbonav 2.0
De actualiseringoptie van ECLI:NL:HR:2021:885 HR 11 juni 2021 indachtig is het in de regio Noord-Holland inmiddels beleid dat betrokkene – als de oorspronkelijke medische verklaring via beeldbellen in een hybride setting is opgemaakt – na opname wordt gezien door een (op dat moment nog) niet bij de behandeling betrokken psychiater. Deze schrijft dan een aanvullende medische verklaring uit. Het resultaat is dan dat er op het moment van de behandeling van het verzoek een geactualiseerde medische verklaring van een niet bij de behandeling betrokken psychiater voorligt die betrokkene ‘live’ heeft gezien, gesproken en geobserveerd. De rechtmatigheid van de crisismaatregel wordt niet beoordeeld. Daar is de beroepsprocedure ex art. 7:6 voor bedoeld. [1] Het gaat om de vraag of er bij de rechter een deugdelijke medische verklaring voorligt op het moment van beslissen. Dat is dan wel het geval. In die zin:
2.1.
De rechtbank stelt vast dat de medische verklaring middels beeldbellen tot stand is gekomen, zonder dat betrokkene fysiek is onderzocht door de psychiater. In de medische verklaring is opgenomen dat betrokkene via beeldbellen is gehoord omdat zij op de Spoedeisende Eerste Hulp van het ziekenhuis in Den Helder verbleef en anders uren moest wachten op beoordeling door de crisisdienst. Bij betrokkene was een arts aanwezig tijdens het horen. Betrokkene moest fysiek in bedwang worden gehouden.
De rechtbank stelt verder vast dat betrokkene kort na opname in de ggz-instelling en binnen 24 uur na afgifte van de crisismaatregel, fysiek is onderzocht door een andere onafhankelijk psychiater. Deze psychiater onderschrijft, blijkens de door haar ondertekende verklaring, de medische verklaring.
2.2.
De rechtbank is, met de raadsvrouw, van oordeel dat de aldus aangevulde medische verklaring voldoet aan de eisen die wet en jurisprudentie daaraan stellen en kan dienen als basis voor de verzochte machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel. Bij de beoordeling van een verzoek tot verlening van een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel behoeft blijkens de wetsgeschiedenis enkel de rechtmatigheid van de voortzetting van de maatregel te worden onderzocht en niet de rechtmatigheid van de crisismaatregel.
De discussie of er bij aanvang al dan niet voldoende aanleiding was om te kiezen voor een onderzoek op afstand wordt dan eigenlijk irrelevant, omdat alleen ter beoordeling staat of de crisismaatregel al dan niet zou moeten worden voortgezet. De deugdelijkheid van de oorspronkelijke verklaring zal in beroep tegen de crisismaatregel moeten worden beoordeeld.
Beoordeling medische verklaring bij beroep crisismaatregel ex art. 7:6
Zoals het zich nu laat aanzien zal de discussie over de vraag of de onafhankelijk psychiater mocht volstaan met een - al dan niet hybride - beoordeling op afstand wel gevoerd worden bij een beroep tegen de crisismaatregel ex artikel 7:6 Wvggz. In de praktijk zien we dat de keuze voor een onderzoek op afstand ook wordt ingegeven door andere overwegingen dan tijd. Ook de vraag of een beoordeling face-to-face meerwaarde zou hebben blijkt een rol te spelen. Wat te denken van de volgende motivering in de medische verklaring, die de auteur dezes in zijn praktijk tegenkwam:
"Dit onderzoek is middels een beeldbelverbinding gedaan. Het is thans zinloos om naar de kliniek af te reizen omdat betrokkene niet anders doet dan met gesloten ogen in bed liggen en Allahu Akbar roepen".
Voor de beoordeling in beroep zal de rechter moeten vaststellen of de verklaring op basis waarvan de burgemeester de beschikking had gegeven die beschikking ook kan dragen. Dat impliceert dat de burgemeester ook zal hebben moeten beoordelen of de medische verklaring deugdelijk is. Die toets houdt niet op bij de vraag of de verklaring is afgegeven door een BIG-geregistreerd psychiater. Mijns inziens moet de burgemeester ook beoordelen of de verklaring aan de verdere te stellen eisen voldoet. Als er sprake is van een verklaring via beeldbellen zal de burgemeester zich er van moeten overtuigen dat in het concrete geval een fysiek onderzoek redelijkerwijs niet mogelijk was en dat de psychiater gekozen heeft voor het beste alternatief.
In de zaak die leidde tot ECLI:NL:HR:2023:665 Hoge Raad 21 april 2023 was ook beroep ingesteld tegen de beschikking crisismaatregel van de burgemeester. De rechtbank had het beroep ongegrond verklaard om dezelfde reden waarom zij de verklaring van de onafhankelijk psychiater bij de beoordeling van het verzoek machtiging voortzetting crisismaatregel deugdelijk had bevonden. Het lijkt mij wel zeker dat de Hoge Raad ook deze beslissing niet in stand zal houden, omdat de onafhankelijk psychiater niet heeft gespecificeerd waarom een fysiek onderzoek in deze concrete situatie redelijkerwijs onmogelijk zou zijn geweest. Het recht om de belangrijkste actoren bij procedures als hier aan de orde in direct contact te kunnen spreken heeft de Hoge Raad steeds in verband gebracht met het bepaalde in artikel 5 EVRM. Dat moet prevaleren boven praktische bezwaren. Na terugverwijzing zal het aan de burgemeester zijn om alsnog aan te tonen dat een fysiek onderzoek in het concrete geval redelijkerwijs onmogelijk was. De vraag is dan of het voor de beoordeling van het beroep relevant is als de onafhankelijk psychiater dat alsnog toelicht. De rechter zal de rechtmatigheid ex tunc moeten beoordelen. Met de aanvullende verklaring zal hij geen rekening mogen houden. Maar ook als de rechter de ruimte voor een aanvullende motivering wel ziet is het zeer de vraag of de onafhankelijk psychiater een solide verklaring zal weten te geven. Zoals gezegd zou daarbij ook moeten worden aangetoond dat toepassing van tijdelijk verplichte zorg in afwachting van de beoordeling onmogelijk was.
In zoverre eindigt deze bijdrage met een cliffhanger. Wellicht is de uitkomst dat de keuze voor een verklaring op afstand als oplossing voor personeelsgebrek bij GGZ toch een rondje ten koste van de gemeente gaat worden. In beroep tegen de crisismaatregel staat de weg naar een schadevergoeding ten laste van de gemeente immers open. Wordt vervolgd.
********
[1] Deze toelichting luidde als volgt:
“De beoordeling werd via beeldbellen gedaan. Dit is van tevoren met onderzochte besproken, zij was akkoord. Tijdens de beoordeling is gebleken dat een digitale beoordeling zo ook goed mogelijk was. Het was goed mogelijk om het psychiatrisch beeld te beoordelen. Verder is het belangrijk om te benoemen dat tijdens de covid pandemie er uitgebreide en positieve ervaring is opgedaan met beeldbellen. Uit gericht pilotonderzoek is ook gebleken dat dergelijke beoordelingen kwalitatief gelijkwaardig zijn aan fysieke beoordelingen. Beeldbellen vindt plaats via een beveiligde verbinding. Beoordelingen worden enkel middels beeldbellen ingepland als er vooraf instemming van de onderzochte is. Doordat een deel van de beoordelingen via beeldbellen kan is het mogelijk om de beoordelingen te blijven doen in deze tijden van schaarste. Algemene voordelen die verder genoemd kunnen worden zijn: veel betrokkenen vinden een beeldbelbeoordeling gemakkelijker en minder ingrijpend als ze op deze manier thuis kunnen blijven met een vertrouwde casemanager erbij; het is duurzamer doordat er minder reisbewegingen nodig zijn, er is minder risico op covid besmettingen (is blijvend risico vanwege meerdere redenen; somatisch kwetsbare mensen, uitval werknemers door ziekte, long covid etc.”
[2] Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 399, nr. 3 pag. 78
[1] zie ECLI:NL:HR:2020:1314, Hoge Raad 17 juli 2020, r.o. 3.2.:
Bij de beoordeling van een verzoek tot verlening van een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel dient blijkens de wetsgeschiedenis niet de rechtmatigheid van de crisismaatregel, maar alleen de rechtmatigheid van de voortzetting van de verplichte zorg te worden onderzocht. Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de crisismaatregel heeft de wetgever in artikel 7:6 Wvggz de mogelijkheid van beroep bij de rechtbank in het leven geroepen.
ความคิดเห็น